EL PROCESO JUDICIAL COMO «ESPACIO COMUNICATIVO»

Jesús Miguel Hernández Galilea∗

Resumen

Se aborda en este artículo la posibilidad y conveniencia de estudiar el proceso desde el punto de vista de la pragmática y las consecuencias beneficiosas que se derivan de ello. Especialmente por que puede contribuir a una mejor comprensión del funcionamiento y razón de ser del proceso judicial. Para llegar a esa conclusión se parte de la relación entre derecho y lenguaje así como de la peculiar posición que ocupa el proceso dentro del fenómeno jurídico. Tras analizar los diversos niveles de comunicación que se dan en este ámbito, así como la necesidad de distinguir entre los planos procesal y procedimental, se muestran las referencias comunicativas que tienen diversos aspectos del proceso judicial y el relieve que adquieren al ser estudiados desde esta perspectiva.

Palabras clave: proceso judicial; lenguaje jurídico; lenguaje forense; comunicación; pragmática.

THE JUDICIAL PROCESS AS A «COMMUNICATIVE SPACE»

Abstract

This article addresses the possibility and the advisability of studying the judicial process from the perspective of pragmatics and the benefits that has, especially as regards its contribution to a better understanding of the raison d’être of the judicial process and how that works. The starting point in order to reach this conclusion is the relationship between law and language, and the peculiar position of the process within law. After analysing the various levels of language found in this area as well as the need to distinguish between the process and procedural levels, it looks at the communicative references of various aspects of the judicial process and the importance they acquire when studied from this perspective.

Key words: judicial process; legal language; forensic linguistics; communication; pragmatics.

∗ Jesús Miguel Hernández Galilea, profesor titular de derecho processal, Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas, Universidad de Oviedo, hgalilea@uniovi.es

Artículo recibido el 01.03.2015. Evaluación ciega: 24.03.2015. Fecha de aceptación de la versión final: 17.09.2015.

Citación recomendada: Hernández Galilea, Jesús Miguel. «El proceso judicial como “espacio comunicativo”», Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, núm. 64, 2015, p. 29-46. DOI: 10.2436/20.8030.02.114

Sumario

1 Lingüística y derecho procesal: una relación antigua con nuevas perspectivas

2 Las peculiaridades del proceso judicial

2.1 La posición del proceso en el fenómeno jurídico

2.2 Los diversos niveles de comunicación en el mundo jurídico

a) El nivel normativo de comunicación y su lenguaje

b) El nivel de comunicación reivindicativo y su lenguaje

2.3 Distinción de planos: plano procesal y plano procedimental

3 El análisis del proceso desde la perspectiva de la comunicación

3.1 Situación o contexto confrontativo

3.2 Delimitación del contenido

3.3 Regulación de las implicaturas

4 Conclusión

Bibliografía

1 Lingüística y derecho procesal: una relación antigua con nuevas perspectivas

La relación entre derecho y lenguaje ha sido puesta de relieve constantemente por los estudiosos de ambas realidades y ha dado lugar, especialmente en las últimas décadas, a interesantísimos trabajos desde ambas disciplinas1. En los orígenes del derecho como objeto de estudio ya existió una especial conexión con el lenguaje2 y desde entonces hasta nuestros días se ha mantenido, como lo muestra de modo elocuente la existencia de esta prestigiosa publicación científica.

Son muchas y muy valiosas las contribuciones que se han hecho al mundo jurídico desde diversas ramas de la lingüística en los últimos tiempos, que han provocado un renacimiento del interés por el lenguaje. Muestra de ello son, por citar sólo algunas, el movimiento de modernización del lenguaje jurídico, promovido por el Ministerio de Justicia en los primeros años de este siglo3; la incorporación de enseñanzas relativas a esta materia a los programas de la Escuela Judicial y de diversas facultades de derecho; la aparición de la figura del asesor lingüístico y de los libros de estilo de los grandes despachos, así como el gran interés que suscita cualquier iniciativa encaminada al perfeccionamiento del lenguaje y la comunicación en el ámbito jurídico.

Incluso en la propia jurisprudencia se aprecia una tendencia a valorar el lenguaje y a exigir que se valore. Un ejemplo notable de esto son algunos aspectos de los acuerdos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo relativos a la casación, de 12 de diciembre de 2000 y 30 de diciembre de 20114. Allí, junto a cuestiones muy específicas sobre la regulación del acceso al recurso de casación, se abordaban otras que o son estrictamente lingüísticas o están estrechamente relacionados con el lenguaje. Al margen de cuestiones igualmente interesantes y polémicas de ese acuerdo5, gran parte de las exigencias relacionadas con el lenguaje, que podrían ser consideradas como formales o incluso formalistas, son tan lógicas y evidentes, que pueden ser interpretadas como una llamada de atención sobre el descuido o precipitación con el que parecen construirse muchos de los recursos de casación.

Pues bien, esa relación entre lenguaje y derecho adquiere características especiales cuando se desciende al plano del proceso judicial y de la ciencia del derecho procesal que lo estudia. Se trata igualmente de una relación añeja pues el aspecto lingüístico estuvo muy relacionado con los orígenes del derecho procesal como disciplina académica, cuyo contenido fundamental fue inicialmente la redacción de escritos forenses6. Relación que se mantiene en la actualidad, incluso fortalecida, porque gran parte del trabajo de los lingüistas está relacionado con la actividad procesal y encaminada a la clarificación, modernización y uso adecuado del lenguaje forense.

El problema del proceso judicial como objeto de estudio es que posee unas características externas muy peculiares que tienden a acaparar toda la atención dificultando el acceso a los aspectos más esenciales. Es algo que, en su momento, dentro de la propia ciencia jurídica, dificultó el reconocimiento de su autonomía científica y que actualmente sigue siendo un obstáculo para el diálogo multidisciplinar. En efecto, cuando se aborda el proceso judicial desde otras ciencias, también desde la lingüística, hay elementos que pugnan con fuerza por atraer la atención desviándola de lo que es esencial: el espacio físico en el que se desarrollan las audiencias públicas, la existencia de un estrado y de unos ropajes especiales de quienes se sientan en él, el tratamiento que se da a los jueces etc., son aspectos que pesan enormemente. Por eso no es extraño que el proceso judicial sea considerado como prototipo de ámbito protocolario y ritual7 por más que las leyes procesales dediquen apenas una línea a esos llamativos aspectos8. De hecho el término forense, utilizado genéricamente para referirse a este ámbito, etimológicamente hace referencia al lugar en el que se celebraban los juicios en la antigua Roma. Es decir, ya en el origen terminológico nos encontramos con ese magnetismo de los elementos externos, espaciales.

Pero las aportaciones que la lingüística puede hacer al estudio del proceso no se paran ahí y el derecho procesal se encuentra en un momento, por así decirlo, altamente receptivo que puede hacer especialmente fructífera esa colaboración. Efectivamente, desde hace algunos años es posible observar, en el seno de la ciencia del derecho procesal –aunque creo que también en otras disciplinas–, una búsqueda de nuevos enfoques que contribuyan a ampliar y enriquecer la propia ciencia con sus aportaciones y sistemática. Podría decirse que existe un deseo de conocer lo que se ve y cómo se ve desde fuera el propio campo de conocimiento y la convicción de que esas aportaciones externas son muy útiles y necesarias para avanzar.

En el caso del derecho procesal, en el origen de esta apertura podemos identificar diversos factores. En primer lugar la propia madurez de esta rama del derecho: una vez superada la fase de consolidación como disciplina autónoma no existe la necesidad justificar su existencia ni defender las fronteras frente otras ramas del derecho y parte de las energías que antes se empleaban en esos menesteres pueden dedicarse ahora a explorar todos los puntos de vista útiles.

Por otro lado, los aspectos procesales han adquirido una relevancia notable en la jurisprudencia de los Altos Tribunales9 que, en general, han contribuido a romper el sesgo formalista, hasta hace no mucho casi inevitable, que prácticamente eliminaba la posibilidad de enfoques extraprocesales. Además, se ha establecido un fructífero diálogo entre sistemas jurídicos hasta ahora incomunicados, propiciado unas veces por la búsqueda de inspiración legislativa para nuevos problemas y otras por la forzosa confluencia. Finalmente, la disposición favorable para los enfoques multidisciplinares presente en tantos ámbitos ha tenido también acogida en el derecho procesal dando lugar a debates de un enorme interés10.

Puede que haya quien mire semejante escenario con aprensión, temiendo que pueda desvirtuarse la ciencia procesal, pero a juzgar por resultados, no parece que esté justificado el temor. Son muchos los trabajos de estos últimos años que, utilizando las más diversas perspectivas, desde la sociología hasta la estadística, pasando por la informática, la criminalística o la psicología, están contribuyendo a hacer del derecho procesal una ciencia atractiva, moderna e internacional, capaz de intercambios y diálogo por encima de los diferencias normativas e incluso de los distintos sistemas jurídicos.

Uno de esos ámbitos es el lingüístico que progresivamente se ha incorporado al debate interdisciplinar que se está dando en el ámbito del proceso en torno a aspectos como las tipologías textuales, la teoría de la argumentación o las narrativas jurídicas, haciendo aportaciones interesantísimas, cuya utilidad se percibirá con más claridad cuando se compruebe su potencial formativo y de mejoramiento del propio sistema jurídico11 como, de hecho, ya ha empezado a suceder. Basta con pensar en el apasionante mundo de la probática, en el propio concepto de hecho relevante y el modo de incorporarlo al proceso o la aportación de conceptos y valoraciones pertenecientes a ciencias extrajurídicas; la verdad y la persuasión, etc.

La multidisciplinariedad exige un doble esfuerzo: primero hacer comprensible el campo propio y facilitar el acceso a los que vienen de fuera y, en segundo lugar, el esfuerzo de acercarse al campo ajeno para descubrir los puntos que pueden ser de común interés. Este segundo aspecto tiende algo de temerario pero resulta imprescindible para conseguir un diálogo fructífero. Asumiendo este riesgo –y sometiendo gustosamente mi parecer a cualquier otro más autorizado–, me gustaría, con este trabajo, contribuir a destacar una perspectiva concreta de estudio del proceso judicial, la comunicación, y explicar lo que puede aportar a la ciencia procesal.

2 Las peculiaridades del proceso judicial

No todo lo jurídico, ni siquiera la mayor parte, tiene que ver con los jueces o los juicios ni con ese conjunto de realidades que se cobijan bajo la denominación de lo forense. Ni lo forense se reduce a una determinada terminología o formalismo. El derecho es un fenómeno complejo dentro del cual los procesos judiciales, y todo lo que con ellos tiene que ver, ocupan un lugar preciso pero, desde luego, no central. Y, a su vez, dentro del ámbito procesal o forense no todo tiene la misma relevancia sino que existen diversos planos que es igualmente necesario distinguir.

En consecuencia parece necesario distinguir primero lo jurídico de lo procesal o, lo que es lo mismo, comprender cuál es la posición del derecho procesal dentro del fenómeno jurídico y, posteriormente, establecer los distintos planos que existen dentro del ámbito procesal. Esto es lo que trataré de hacer seguidamente.

2.1 La posición del proceso en el fenómeno jurídico

La definición tradicional del derecho es el conjunto de reglas que regulan la conducta humana en su vertiente social, que transmite la impresión de una realidad monolítica de funcionamiento automático. La norma, una vez promulgada, tendría un poder transformador, performativo. Esa imagen, que no se corresponde con la realidad, puede dificultar su abordaje desde la lingüística. Efectivamente, si el derecho se ve de esa manera puede dar la impresión de que la tarea del lingüista se reduce a poco más que intentar hacer más inteligibles las normas y eliminar las incorreciones o complicaciones innecesarias en el uso del lenguaje.

Sin embargo, el funcionamiento real del derecho no es así. El fenómeno jurídico no consiste en la mera promulgación de normas y su cumplimento pues lo que hacen las normas es crear expectativas: expectativas de sanción o de protección. Y esas expectativas son las que llevan a los ciudadanos a adecuar su conducta a lo establecido por las normas12.

Esto significa que la eficacia de las normas no es consecuencia su fuerza transformadora sino del voluntario cumplimiento por parte de los destinatarios. Lo que hace que el mero anuncio de las expectativas sea efectivo, como ocurre con carácter general, es el convencimiento de que si las normas no se cumplen las expectativas se materializarán.

Ese convencimiento es uno de los pilares del funcionamiento del sistema, pero no es el único. Existe otro, previo, que es la racionalidad de las normas y su adecuación a lo que la generalidad de la gente considera adecuado. Cuanto más alejada esté la norma de la racionalidad, o cuanto más difícil sea descubrir su razón de ser o sus beneficios, más protagonismo tendrá el poder del Estado.

Pues bien, a pesar de ese cumplimiento mayoritario, en determinadas ocasiones, más o menos numerosas dependiendo de los ámbitos, cuando se produce una infracción o surge un conflicto y se reclama su cumplimiento, acaba siendo necesario materializar las expectativas de protección o de sanción. En el ámbito criminal el propio sistema se compromete a ponerse en marcha tan pronto como existan indicios de haberse infringido una norma penal, es decir, una norma que protege un bien esencial para la convivencia social. Lo mismo sucede en otros muchos sectores en los que la Administración lleva a cabo una labor inspectora.

Ahora bien, la materialización de esas expectativas, esto es, la transformación de la expectativa en sanción o en protección no se produce automáticamente: es preciso comprobar que se dan las condiciones bajo las cuales está prevista la sanción o la protección13. Para ello es imprescindible la creación de una autoridad que tenga poder para imponer la sanción u otorgar la tutela de que se trate, así como la existencia de un mecanismo, un sistema, que permita «oír» a las partes enfrentadas y valorar las pruebas que ofrezcan para acreditar los hechos.

La autoridad independiente es el juez o tribunal y el mecanismo es el proceso jurisdiccional. Las características esenciales de ambos han cristalizado, después de una larga evolución, en un conjunto de principios aceptados casi universalmente –aunque no universalmente respetados–, condensados en el concepto de proceso con todas las garantías, proceso debido o due process of law.

Así pues, tenemos una autoridad y un mecanismo que deben existir para que las expectativas sean eficaces, aunque, en general, las normas jurídicas serán eficaces sin su intervención. Podemos decir que el funcionamiento fisiológico del derecho no exige la intervención de los jueces pero sí exige que existan y que se pueda acudir a ellos14. Nos hemos detenido en esta descripción del fenómeno jurídico porque permite advertir que, en la mayoría de los casos, la eficacia del sistema jurídico se sustenta sobre la base de la comunicación y permite igualmente advertir la existencia de distintos niveles de comunicación.

2.2 Los diversos niveles de comunicación en el mundo jurídico

Las consideraciones precedentes permiten apartarse de la visión exclusivamente estática y normativa del derecho y reconocer la existencia de diversos ámbitos dinámicos de producción, cumplimiento y aplicación del derecho que dan lugar a diversos fenómenos de comunicación y diversos lenguajes jurídicos. En concreto podríamos distinguir dos ámbitos desde el punto de vista de la comunicación por un lado el ámbito normativo o prescriptivo y por otro el plano que se puede denominar reivindicativo o conflictivo.

El primero, el normativo correspondería al funcionamiento normal del derecho, al que antes denominábamos como funcionamiento fisiológico, en el que la mera existencia de las expectativas hace que los destinatarios de las normas acomoden su conducta a lo dispuesto en ellas. En este caso el emisor son los órganos o instituciones con capacidad de crear normas (el poder legislativo y la Administración en sus distintos niveles) o los propios ciudadanos, en la medida en que intervienen en el tráfico jurídico y los receptores son la Administración, los jueces y los ciudadanos.

El ámbito de comunicación que hemos denominado reivindicativo o conflictivo se da cuando la norma es incumplida y surge el conflicto. En este caso el emisor, demandante de la tutela judicial que pretende la materialización de la expectativa de la norma, puede ser el ciudadano, la Administración en sus distintos niveles y, en algún supuesto, dependiendo de los sistemas, un determinado número de los miembros del cuerpo legislativo. El receptor, en este caso, serán tanto los jueces y tribunales como la Administración o el Tribunal Constitucional.

Estos ámbitos de comunicación dan lugar a diferentes mensajes, diferentes necesidades y diferentes lenguajes especializados con sus peculiares características. Se trata de una clasificación que puede servir de punto de partida para las consideraciones que haremos seguidamente sobre el lenguaje y la comunicación en el proceso y cuya utilidad –sin perjuicio de la de otras ya existentes15– someto a consideración para este enfoque pluridisciplinar.

a) El nivel normativo de comunicación y su lenguaje

El lenguaje normativo es el que corresponde al homónimo ámbito de comunicación que acabamos de señalar. Se emplea para la creación de todo tipo de normas jurídicas y posee las características propias de los denominados textos directivos institucionales16. Dentro de este lenguaje normativo es posible distinguir aún entre el lenguaje empleado para la creación de normas de aplicación general (normas constitucionales, acuerdos internacionales, leyes, reglamentos), y el empleado para normativas de alcance limitado como las normas establecidas entre particulares a través de contratos, estatutos sociales, etc.

Se trata de un lenguaje encaminado a modelar la conducta de los destinatarios y, en el caso de las normas jurídicas de aplicación general, que aspira a ser conocido y comprendido por el mayor número de ellos17. Lo primero –la modelación de la conducta– exige precisión y lo segundo –el conocimiento y comprensión generalizados– publicidad e inteligibilidad. De ahí ese complejo equilibrio entre la «exigencia de precisión y el postulado de la comprehensión común de los textos jurídicos [normativos]»18.

Los procedimientos de creación de esos textos normativos de aplicación general han ido variando a lo largo de la historia. En diversas etapas las normas no son sino expresión de la voluntad regia; en otras el protagonismo ha recaído sobre las soluciones dadas por los jueces a los diversos conflictos, con la intención de que sirvieran de norma de conducta para el futuro; o, como sucede en la actualidad en los estados integrados en el sistema de civil law –y en los demás con gran frecuencia–, se trata de textos que son el resultado de un complejo proceso en el seno de un parlamento.

En la actualidad este lenguaje normativo está sufriendo las consecuencias del propio proceso de transformación de las normas: la importancia del texto se ha relativizado en aquellas normas que están promulgadas en lenguas diversas19; y la excesiva proliferación normativa ha hecho ganar protagonismo al denominado soft law20 que, a pesar de no tener una vigencia concreta, contribuye a homogeneizar las diversas normativas mediante la sistematización de principios y tendencias.

Cabe también mencionar otras manifestaciones en cierto modo patológicas desde el punto de vista de la técnica legislativa como son las que podríamos denominar normas desiderativas, que no se promulgan para que tengan un efecto actual sino como expresión del deseo del legislador, que condiciona su entrada en vigor a un hecho futuro, normalmente la modificación de alguna otra norma, y que generan verdaderos laberintos hermenéuticos21.

Las normas de aplicación general una vez publicadas, se presumen conocidas por todos y deben cumplirse con independencia de que se haya llegado a conocer o a entender su contenido o no22. O, lo que es lo mismo, la comunicación normativa se presupone efectiva con independencia de que lo sea o no realmente. La presunción de conocimiento es una exigencia de cualquier ordenamiento jurídico pues, de no existir, la mera alegación de ignorancia bastaría para incumplirlas. Pero no es una presunción inexorable y el sistema posee mecanismos correctores que evitan situaciones injustas23. Esta presunción de recepción o de conocimiento es solo aplicable a las normas de aplicación general (constituciones, convenios internacionales, leyes, etc.) En las normas de aplicación limitada, por el contrario, la efectividad de la comunicación es necesaria para la validez y obligatoriedad.

En las normas de aplicación general, finalmente, el lenguaje normativo, excluye la reciprocidad de la comunicación de manera similar a lo que sucede –o sucedía– en la comunicación informativa. La norma jurídica establece unas expectativas de protección o de sanción y presupone la existencia de mecanismos para que sean efectivas, pero no permite la interacción directa con los destinatarios que deben limitarse a cumplirlas24. Hay una interacción indirecta que se produce en otros ámbitos como el científico, que critica las normas y realiza propuestas de mejora y, de otra manera, en el ámbito político e informativo e incluso en el judicial25 pero no es en realidad comunicación del emisor con el receptor.

Diferente del lenguaje normativo, aunque situado en un mismo ámbito desde el punto de vista de la comunicación, y no siempre estrictamente calificable como jurídico, se ha distinguido el llamado lenguaje administrativo, que correspondería al que utilizan los organismos administrativos en el desarrollo de sus funciones y, por extensión, cualquier organismo sea púbico o privado que deba aplicar una norma.

Por tratarse de un conjunto tan heterogéneo, dependiendo del sector en que se utilice, presentará características diferentes. Así, cabe catalogar como administrativo el lenguaje que utilizan los organismos administrativos, los notarios, registradores, los funcionarios en general, en el ejercicio de sus funciones. Dentro de este lenguaje podrían descubrirse multitud de subespecies según el tipo de actuación a la que se refiera y el ámbito en el que se desarrolle. Es un tipo de lenguaje que tiene destinatarios concretos e identificados con los que exige en la mayoría de las ocasiones una comunicación efectiva por lo que debería exigirse un alto grado de inteligibilidad.

Dentro de este plano normativo o prescriptivo cabría incluir al denominado lenguaje científico empleado por los juristas en el estudio del ordenamiento jurídico y su aplicación26. No parece que aquí suceda nada diferente de lo que ocurre en otras ciencias, que también utilizan un lenguaje especializado. Pero en el caso del derecho debe destacarse que el propio objeto de estudio tiene un componente lingüístico esencial, lo que quizá obliga a establecer alguna peculiaridad. Además, muchas de sus ramas o especialidades –en concreto las que tienen como objeto de estudio el derecho positivo, las normas jurídicas vigentes– la doctrina no se limita a analizar, interpretar y sistematizar la norma legal y la jurisprudencia generada en su aplicación sino que, cuando considera que la norma es perfectible, la somete a crítica y trata de provocar su modificación. Esto significa que el jurista puede tratar de cambiar, conforme a su criterio y a las conclusiones de su investigación, lo que constituye su propio objeto de estudio. No parece que sea una particularidad menor desde el punto de vista epistemológico y muy probablemente tendrá repercusiones en el tipo de lenguaje utilizado, sus características y desviaciones.

b) El nivel de comunicación reivindicativo y su lenguaje

Hemos identificado más arriba el ámbito reivindicativo o conflictivo como aquél ámbito de comunicación que se establece ante el incumplimiento normativo. El lenguaje a que da lugar se ha denominado genéricamente como lenguaje forense, esto es, el que se utiliza en el ámbito de los procesos judiciales27. En él existen elementos peculiares tan llamativos desde el punto de vista lingüístico como la presencia, incluso en leyes procesales modernas, de arcaísmos. Así se explica que, cuando se piensa en la modernización del lenguaje jurídico en general, la mirada se dirija inmediatamente en esta dirección.

El lenguaje forense, sin embargo, incluye un grupo muy heterogéneo de elementos: todas las comunicaciones orales y escritas entre las distintas autoridades que intervienen en el proceso judicial y de estas con el ciudadano; las que establecen por escrito y oralmente los denominados operadores jurídicos entre sí y con los ciudadanos (clientes, representados, administrados, etc.); y, singularmente, las resoluciones judiciales.

Probablemente sea necesario diferenciar entre el proceso penal y los demás, pues en algunos aspectos es absolutamente singular. Y, dentro de él, las causas con jurado en las que cambia no sólo el proceso sino el comportamiento de todos los profesionales que intervienen. Algunos, como el Magistrado Presidente, porque su función es diferente de la que desempeña habitualmente, ya que deja de ser el destinatario de la información –que va dirigida al jurado– y pasa a tener un papel de garante, intermediario e intérprete28; otros, como el representante del Ministerio Fiscal o los abogados, porque deben acomodar su lenguaje a los peculiares destinatarios que en este caso son los jurados, ciudadanos legos en derecho.

Dentro del proceso penal y de los demás (civil, contencioso-administrativo, social y militar) hay muy diferentes tipos de actos clasificables según distintos criterios: por su forma (orales o escritos): por su autoría (actos del juez, del secretario judicial –letrado de la administración de justicia, en la nueva terminología legal– del representante del Ministerio Fiscal o de los abogados de las partes o de las partes mismas); por su contenido (actos de comunicación, de postulación, resoluciones, recursos) etc.

Desde el punto de vista del lenguaje debe destacarse la enorme influencia de las resoluciones judiciales, algunas de las cuales, emitidas por el Tribunal Supremo o el Constitucional, acaban convirtiéndose en verdadero criterio hermenéutico de las normas jurídicas. En este sentido se puede mencionar el hecho de que, por encima de las teóricas diferencias, la realidad ha acabado poniendo a los sistemas civil law y common law en una clara tendencia convergente. Nadie puede ignorar la decisiva influencia que tiene la jurisprudencia de los tribunales supremos y constitucionales de los distintos estados con sistema de civil law, como el nuestro, y la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los países de la Unión Europea o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para los países del Consejo de Europa.

Como fenómeno relativamente reciente y también presente en ambos sistemas se puede mencionar aquí la proliferación de decisiones no jurisdiccionales destinadas a unificar criterio y como anuncio de líneas jurisprudenciales futuras29.

2.3 Distinción de planos: plano procesal y plano procedimental

La referencia al funcionamiento real del derecho y la identificación de los niveles de comunicación que dan lugar a diferentes lenguajes jurídicos me parecen imprescindibles para que el abordaje desde otras ciencias no quede confinado en los alrededores del derecho y pueda llegar al núcleo, allí donde también sus aportaciones pueden ser útiles. Pero, para ello, hay aún otro aspecto clave en este ámbito interdisciplinar que es la distinción entre los planos procesal y procedimental.

El plano procesal es el que corresponde con la finalidad del proceso y en él se condensan, se identifican y sistematizan esos elementos esenciales del proceso judicial, necesarios para que pueda cumplir con su finalidad de aplicar el derecho al caso concreto30 con los requisitos necesarios para ser considerado un proceso justo o, con una expresión más familiar para nosotros, un proceso con todas las garantías.

El plano procedimental, por su parte, aglutina todos los demás elementos que, por no ser esenciales, ni estar directamente relacionados con la finalidad del proceso y sus garantías, tienen una importancia relativa, subordinada a la efectiva relevancia que puedan tener en el caso concreto supeditada a los elementos esenciales.

Lo procedimental, a grandes rasgos, se corresponde con lo que suele entenderse por forma, mientras que lo procesal correspondería, a la esencia, a los principios y garantías. Como puede suponerse existe una estrecha relación entre ambos planos y ningún elemento puede calificarse a priori como procedimental o formal de modo taxativo porque, aunque en abstracto lo sea, puede adquirir relevancia procesal en un determinado caso o bajo un determinado aspecto.

Por ejemplo, la elección que puede hacer el legislador entre oralidad o escritura como vehículo de comunicación es un aspecto típicamente formal o procedimental, mientras que el binomio publicidad-secreto estaría situado en el plano procesal, porque la publicidad es exigida para un proceso justo. Sin embargo, la relación tan estrecha que existe entre oralidad y publicidad, tal como se entiende en el ámbito forense –que el proceso se desarrolle a la vista de los que quieran asistir– impide hacer esa equiparación de modo taxativo pues la publicidad exige la oralidad31.

La diferenciación de los planos procesal y procedimental ha sido crucial para el derecho procesal como ciencia y para que el proceso judicial sea verdaderamente instrumento y no obstáculo en la aplicación del derecho. De hecho, gran parte del esfuerzo de los procesalistas durante los últimos años ha ido directa o indirectamente encaminado a librarse del lastre formalista y procedimentalista que soportaba esta disciplina científica. Los avances son evidentes. Basta con mirar la evolución en esta materia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo32.

En general, salvo determinados supuestos, las normas procesales regulan los distintos actos de modo abierto, sin establecer un único modo de llevarlos a cabo ni prever todas las posibilidades. Un ejemplo, entre tantos, de esta falta de ritualismo lo encontramos en el ya veterano art. 683 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que «[e]l Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa». Lo mismo sucede con el más moderno art. 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el desarrollo del juicio, en el que se describen escuetamente las distintas intervenciones con una referencia final al Tribunal para aclarar que podrá conceder la palabra a las partes las veces que estime necesarias y pedir las aclaraciones que considere oportunas. Como puede observarse se trata de normas prácticas, alejadas de cualquier ritualismo, dirigidas a garantizar una buena comunicación entre las partes y el tribunal.

En los contados supuestos en los que se establece un modo determinado realizar un acto se hace en atención a algún objetivo específico que se pretende conseguir y que da sentido a esas previsiones, que nunca son un fin en sí mismas33. Además, respecto de esas normas formales se aplica con carácter general lo que se conoce como el principio de subsanabilidad general de los actos procesales que hace prevalecer la consecución de la finalidad sobre el cumplimiento de la forma taxativamente prevista34.

Pero volviendo al lastre formalista que todavía se deja sentir, no es la apariencia externa el único factor que lleva a una visión deformada del proceso. Se podrían señalar algunos otros. Uno de ellos es lo que podría denominarse la atracción del legislador por el procedimiento que lleva a que las normas procesales sean con frecuencia redundantes y llenas de detalles prescindibles que poco aportan y muchas veces ni siquiera logran cambiar nada35. Se da aquí el riesgo, presente en cualquier actividad humana, de que cuanto más pormenorizadas son las instrucciones sobre el modo de hacer algo, más esfuerzo se invierte en seguir las instrucciones y pierde protagonismo el objetivo final pretendido. Y, también como en cualquier actividad humana, se puede producir un fenómeno de retroalimentación, pues la pérdida de iniciativa del destinatario de las «pormenorizadas instrucciones», obligará –al legislador en este caso– a hacer expresamente nuevas indicaciones cada vez que se ve la necesidad de cambiar o mejorar aspectos procedimentales36.

3 El análisis del proceso desde la perspectiva de la comunicación

Hasta aquí he intentado despejar el camino hacia el objeto central del trabajo que es el análisis de las posibilidades que ofrece la perspectiva de la comunicación para el estudio del proceso. Perspectiva que, sobra decirlo, no excluye, ni es incompatible con otras igualmente interesantes y enriquecedoras, pues todas pueden contribuir a profundizar en la realidad procesal.

Lo que parece claro es que el análisis puramente técnico-jurídico se muestra insuficiente para explicar determinados aspectos del proceso y las razones últimas de su estructura esencial. Una estructura que es sustancialmente coincidente bajo las diferencias que presentan entre sí las regulaciones procesales de los distintos estados. El sustrato común condensado en esos elementos necesarios para que un proceso sea justo hace pensar en la existencia de criterios o elementos pre-normativos que el análisis lingüístico puede ayudar a sistematizar. En concreto, los avances producidos en el estudio del fenómeno de la comunicación, como realidad más amplia que la pura codificación y descodificación de información, pueden aportar nuevas luces para el desarrollo de la ciencia del derecho procesal.

Recopilando lo hasta ahora dicho, a la peculiar relación del lenguaje con el derecho el marco del proceso judicial añade una peculiaridad más que procede de su posición y finalidad en el sistema jurídico. El proceso judicial no es simplemente una actividad regulada por normas, como son la mayoría de las actividades humanas que tienen alguna repercusión social. Se trata de una actividad que consiste en aplicar el ordenamiento jurídico al caso concreto.

Esa finalidad peculiar y el hecho de que sea concebida como algo más –algo distinto– que una actividad hermenéutica, de funcionamiento automático, hace que lo que las normas procesales diseñen sea en realidad un marco, un espacio, un sistema, un método de actuación, cuyo contenido es abierto: allí actúan, de manera nueva cada vez, personas diversas que, aunque invoquen las mismas normas en apoyo de sus peticiones, aunque expongan hechos similares, tienen infinidad de maneras de hacerlo o se encuentran ante una infinidad de maneras de oponerse o, en el caso del juez, ante infinidad de maneras de valorarlos.

Por ello se puede decir que, cuando hablamos de proceso y lenguaje, estamos hablando de algo más que del lenguaje forense. Hablamos de que, junto a los usos, estilos y peculiaridades lingüísticas, similares a las de cualquier otro ámbito profesional, las normas procesales establecen un contexto semántico que da lugar a reglas específicas de comunicación. Reglas que se han ido consolidando y perfeccionando a lo largo del tiempo y que merecen ser analizadas en ese contexto comunicativo37.

Las normas procesales, que tienen como objetivo principal poner al juez en las mejores condiciones de emitir un juicio, trasladan al proceso, no solo categorías jurídicas, como los presupuestos procesales, las reglas de carga de la prueba, la legitimación, etc., sino también categorías que beben directamente de la ciencia del lenguaje, del fenómeno de la comunicación. Lo que las partes tratan de hacer es persuadir al juez de que sus pretensiones son ciertas y están amparadas por el derecho, mientras que las de la parte contraria no son ciertas, o no están amparadas por el derecho, o ambas cosas a la vez. Esto presupone que cada parte pueda saber lo que la contraria alega y pueda expresar su parecer dirigiéndose al órgano judicial, verdadero destinatario de ese diálogo –fenómeno comunicativo, por tanto– que se establece.

Cualquier diálogo, para poder ser considerado tal y cumplir su finalidad, exige el cumplimiento de unas determinadas reglas sistematizadas hace tiempo por Grice38. Este autor considera la intención/significado del sujeto como concepto central de la comunicación y explica que una conversación no consiste en una sucesión de informaciones desconectadas, sino que existe un cierto grado de cooperación y cada interlocutor puede descubrir en el otro una intencionalidad, lo que permite que el diálogo se desenvuelva de una manera lógica39.

Esto lo condensa en un principio que denomina principio de cooperación que exigiría la contención en las intervenciones para adecuarlas lo que sea necesario aportar en relación a aquello que se trata y en la dirección en que discurre la conversación. Disecciona el principio conforme a cuatro categorías: cantidad, calidad, relevancia y forma. Cada una de ellas permite localizar aquello que contribuye a la comunicación en un diálogo que, como se puede comprobar, están presentes de modo ostensible en nuestras normas procesales:

Cantidad: hace referencia a que la aportación debe contener exclusivamente la información que sea necesaria sin detalles o descripciones innecesarios. Esto es, correspondería con la concisión reiterada en las leyes de enjuiciamiento así como la exigencia de delimitación inicial del objeto del debate procesal. Como el propio Grice afirma, la excesiva amplitud no supone una infracción del principio de cooperación en sentido estricto pero es, al menos, una pérdida de tiempo y fácilmente lleva a la confusión y suscita cuestiones secundarias.

Calidad: en este caso la intervención en el diálogo presume que lo que se dice es verdad, que el interlocutor lo ha contrastado o tiene la posibilidad de hacerlo. La presencia en el proceso de esta norma de comunicación dialógica se observa tanto en un plano general a través del principio de buena fe como especialmente en las reglas de carga de la prueba, que hacen que cada parte deba soportar los efectos de la falta de prueba de los hechos alegados en apoyo de sus pretensiones40.

Conexión o Relevancia: lo que se aporta a la conversación debe tener conexión con el hilo conductor, con aquello de lo que se está hablando41. En las leyes procesales este concepto aparece expresamente en la configuración de los denominados escritos rectores en los que las leyes procesales conminan a las partes a ceñirse a los hechos jurídicamente relevantes. Relevancia que en este caso estará en conexión con lo que se pretenda conseguir a través de la demanda o cuáles sean los motivos de oposición42.

Formas (Manner): aquí estarían incluidas las referencias al modo en que deben decirse las cosas: claridad, precisión; evitación de la oscuridad y la ambigüedad, brevedad y orden. Todas ellas están presentes expresamente, insistentemente, en las normas procesales que en casos extremos sancionan su infracción con el rechazo de la demanda o del escrito de recurso, o anulando la resolución judicial que adolezca de tal defecto. En este último caso las leyes procesales prevén incluso un medio específico para corregir la falta de claridad que es el recurso de aclaración de sentencias43. Además, puede incluirse aquí el deber de respeto, que forma parte de las exigencias de la comunicación procesal44.

Como puede verse, el acercamiento al proceso judicial desde la comunicación y bajo los principios de la pragmática, que precisamente estudia el lenguaje en su relación con los usuarios y las circunstancias de la comunicación45, permite confirmar la sospecha de que no son exclusivamente motivos técnico-jurídicos los que determinan su configuración sino que existe también un fundamento en el propio proceso de comunicación humana que se pretende que tenga lugar en él.

Por supuesto, ya lo hemos advertido, no pretendemos que la pragmática se adueñe del proceso y sustituya a la dogmática procesal. Pero, dentro de esta corriente de sinergias científicas que mencionábamos más arriba, se puede comprobar lo interesante que es acercarse al proceso desde estas categorías que permiten descubrir la relevancia desde el punto de vista comunicativo de muchos elementos procesales. Sin ánimo de ser exhaustivo podemos hacer referencia a los siguientes: la elección de un contexto de comunicación; la existencia de un destinatario ajeno a quienes debaten, revestido de unas notas peculiares, singularmente la imparcialidad o neutralidad; una delimitación estricta del contenido de la comunicación; y la existencia de reglas de comunicación expresas.

3.1 Situación o contexto confrontativo

La controversia como situación comunicativa es, en efecto, algo imprescindible en el proceso. Hasta el punto de que, si no existe, puede haber actividad judicial de algún tipo pero no podrá hablarse propiamente de actividad «jurisdiccional»46. Cabría pensar que no tiene nada de particular pues, si entre las finalidades del juicio está la resolución de conflictos, es bastante lógico que el propio proceso se desarrolle por ese cauce. Pero el debate procesal no se produce porque exista una controversia previa, o no solo, ni principalmente. No es una razón sociológica la que hace que el proceso funcione de este modo sino una razón epistemológica: es el sistema que se ha considerado más adecuado para que el juez conozca lo que debe juzgar.

Podría decirse que la función jurisdiccional exige una controversia o, al menos, la posibilidad de que la haya47: el juez debe poder oír a las dos partes, debe poder oír cómo cada una de ellas valora, critica y argumenta sobre la posición de la contraria; y debe permitir que aporten y justifiquen sus alegaciones y desvirtúen las de la parte contraria por medio de las pruebas que estimen oportunas48.

Este sistema hace posible que el juez reciba la información sobre los hechos y las argumentaciones de las partes sin implicarse y manteniendo su imparcialidad, que se pondría en peligro o desaparecería si recayera sobre él la responsabilidad de recopilar los hechos y las pruebas. En este contexto de confrontación, la integridad, suficiencia y coherencia de la información queda en manos de las partes que, no solo deben hacer entender la solidez, coherencia y veracidad de sus posiciones y peticiones sino la falta de ellas de las de la parte contraria. Como es sabido esa es precisamente la razón por la que la función de dirección de la investigación criminal, encomendada en nuestro sistema al juez instructor, es incompatible con la de enjuiciamiento, que se encomienda a un órgano judicial diferente49.

La dogmática procesal ha condensado en varios principios esenciales del proceso estos aspectos. En primer lugar el principio de dualidad de posiciones sin el que no se concibe un proceso. En relación con él y con la delimitación de aquello sobre lo que el juez debe pronunciarse se configura en el ámbito penal el llamado principio acusatorio (adversarial) y en el civil el equivalente de justicia rogada así como, en general, el llamado principio de contradicción.

El juez es, por tanto, el destinatario de la controversia pero no como mero espectador sino como un receptor obligado inexcusablemente a responder, sin que pueda ampararse en motivo alguno para eludir esa obligación: ni la falta de norma, o de claridad de la misma, ni la duda, o la existencia de un supuesto empate entre las partes pueden justificar su falta de respuesta50. La decisión del juez es la finalidad de todo el proceso buscada primero por la parte activa (el demandante o acusación) que lo ha puesto en marcha y más tarde por ambas. Y no persiguen un juicio sobre quién ha ganado el debate, sino sobre si, una vez oídas las alegaciones y examinadas las pruebas, le han convencido o no las razones y actividad probatoria del demandante o acusador y las consecuencias que se derivan de ello.

3.2 Delimitación del contenido

La delimitación del contenido del debate es una preocupación permanente de las normas procesales y responde, como hemos visto más arriba, a una de las manifestaciones del principio de cooperación mencionado más arriba que se supone tácitamente aceptado por los participantes en una conversación. Este principio exige que la contribución de cada participante sea en cada momento la requerida por el propósito o la dirección del intercambio comunicativo en el que se está involucrado51. En efecto una de las mayores dificultades para que la comunicación sea efectiva, especialmente cuando se produce en el marco de una controversia, es evitar las digresiones, la introducción de nuevos temas que alteren el hilo de lo que se está tratando, la reiteración de los aspectos ya tratados, etc.

Pues bien, esto, que es exigencia de la racionalidad de una conversación y que en el ámbito conversacional es un principio descriptivo, en el proceso judicial se transforma en un principio prescriptivo. Inicialmente se obliga a las partes a establecer con claridad sus posiciones, advirtiéndoles de que posteriormente no podrán cambiarlas ni introducir elementos nuevos. El planteamiento inicial está en manos de la parte activa, la que solicita la tutela (demandante o acusador). Ella es la que delimita el ámbito del debate, es decir, los hechos que según su apreciación constituyen delito y deben ser sancionados o que justifican la tutela judicial que se haya solicitado52.

A su vez, la parte pasiva, aquella contra la que se dirige el proceso (demandada o acusada), en su respuesta –alegaciones– amplía o reduce el ámbito de debate conocido como objeto del proceso en terminología procesal. Los hechos que reconozca quedarán establecidos como ciertos y los nuevos hechos o las nuevas argumentaciones jurídicas que introduzca en este momento se añadirán al debate. En todo caso, una vez finalizadas la fase de alegaciones ya no hay variación posible. Esto se conoce como la prohibición de la mutatio libelli (cambio de la demanda) cuyas excepciones están taxativamente establecidas53. En estrecha relación con esto cabe poner el principio de preclusión que protege el avance del proceso y se refiere a la pérdida de oportunidad de realizar los actos una vez transcurrido el plazo concedido para llevarlos a cabo.

Como puede verse nuevamente, estas reglas técnicas no hacen sino adaptar al ámbito procesal de modo prescriptivo normas esenciales del fenómeno comunicativo humano.

3.3 Regulación de las implicaturas

Dentro de esta aproximación a los aspectos más llamativos que la perspectiva pragmática puede poner de relieve se encuentra la existencia de una serie de normas destinadas a clarificar lo que en un contexto ordinario de comunicación estaría implícito. La estructura del proceso judicial trata de garantizar la igualdad de oportunidades de alegación de las partes o lo que en técnica procesal se conoce como los principios de audiencia, defensa e igualdad. Pero, además, trata de limitar o delimitar la incertidumbre de las implicaturas que están presentes en toda comunicación humana54.

Como ha puesto de relieve la pragmática, hay una distinción fundamental entre «lo que se dice» y «lo que se comunica». Lo que se dice corresponde básicamente a los enunciados que se formulan mientras que lo que se comunica incluye, además, toda la información implícita que se transmite junto con el enunciado. Una parte de esa información implícita o implicatura deriva directamente de los significados de las palabras y son las denominadas implicaturas convencionales. Cualquiera que conozca las palabras puede extraer esa información que forma parte del enunciado aunque no esté expresamente formulada. Por el contrario, las implicaturas no convencionales transmiten una información que no depende del enunciado sino de otros factores como el contexto, la situación, los conocimientos compartidos entre los que se comunican, etc. Su variabilidad y el hecho de no estar determinadas hacen que puedan surgir malentendidos que distorsionen la comunicación.

Pues bien, en el ámbito procesal existen un conjunto de reglas que hacen explícitas algunas de esas implicaturas de manera que lo que en cualquier otro ámbito podría dar lugar a diferentes interpretaciones aquí se dota de un significado preciso, con independencia de cuál sea la intención del emisor.

Así sucede por ejemplo en la regulación legal del contenido de la contestación a la demanda en el proceso civil. En este escrito, en el que el demandado responde a la demanda, se le obliga a negar o admitir expresamente los hechos alegados por el demandante con la advertencia de que los silencios o las respuestas evasivas podrán ser apreciados como reconocimiento implícito55. Como puede verse lo que en cualquier otra conversación sería una implicatura (el silencio, la evasividad) aquí se explicita con un significado concreto. Esta regla explica que a la hora de establecer los requisitos de la demanda el legislador descienda a detalles aparentemente formales y secundarios: se obliga a ordenar y numerar los hechos con la finalidad de que puedan ser fácilmente identificados para su negación o reconocimiento. Si bien debe advertirse que esta obligación de negar o afirmar los hechos no rige en el proceso penal donde existe el derecho a no declarar contra uno mismo y donde el silencio es, por tanto, simplemente silencio.

Lógicamente la obligación de negar o reconocer exige que la narración de los hechos que fundamentan las peticiones se lleve a cabo a través de enunciados apofánticos, esto es, que puedan ser considerados verdaderos o falsos, pues solo éstos van a poder ser admitidos o negados; y solo ese tipo de enunciados van a poder ser objeto de prueba, que es la siguiente implicatura regulada.

En efecto, en el ámbito de comunicación procesal se especifica que las consecuencias de la falta de prueba de un hecho deberán ser soportadas, en principio, por la parte que lo alegó. Nuevamente nos encontramos aquí con la transformación de lo que en el ámbito conversacional es un principio descriptivo implícito en un principio prescriptivo. Esta regla tiene sus dificultades, en las que no podemos entrar aquí, y sus excepciones, pues existen algunos hechos que están excluidos de prueba. Los criterios de exclusión tienen también resonancias comunicativas pues tratan de clarificar los conocimientos compartidos que pueden presumirse. Así, no habrá necesidad de probar los hechos notorios ni las máximas de experiencia que sean de uso común56. Por el contrario, las máximas de experiencia que pertenezcan a ámbitos especializados, y que pretendan utilizarse para realizar inferencias de cualquier tipo, habrán de traerse el proceso mediante la intervención de expertos57. Si bien no debe olvidarse que el destinatario de todos estos actos es el juez y que su apreciación de las pruebas en nuestro sistema es libre, esto es, no sometida a reglas tasadas de valoración. Lo que no excluye el control de la racionalidad y razonabilidad de la inferencia probatoria realizada por el juez.

4 Conclusión

En el momento actual la mayor apertura e interés mutuo entre las diversas tradiciones jurídicas ha puesto de relieve, junto a la diversidad de los sistemas procesales –cada uno con su historia, sus influencias y sus ramificaciones–, la existencia de un sustrato común que no parece explicable únicamente como resultado de la evolución de unas abstractas categorías o como mera creación voluntarista de los distintos legisladores. Por el contrario, todo invita a pensar en la existencia de criterios o elementos pre-normativos que, con diversas manifestaciones, estarían presentes en lo que se considera necesario para que un proceso sea justo.

Algunos de estos criterios se han integrado dentro de ese derecho fundamental a un proceso con todas las garantías o han cristalizado en principios que a los juristas les resultan familiares pero cuya fundamentación no es exclusivamente jurídica. Porque el proceso judicial, que es una realidad jurídica –quizá la más conocida, la más ostensible y llamativa de las realidades jurídicas– es, al mismo tiempo, una realidad sociológica –un método de resolución de conflictos y de pacificación– y también un fenómeno de comunicación. Y esas otras perspectivas, distintas de la estrictamente técnico-jurídica, desde las que puede ser analizado el proceso, no deben ser ignoradas pues aportan claves para una mejor comprensión del fenómeno procesal.

En los últimos años la sinergia entre lingüística y derecho se ha fortalecido consiguiendo un ámbito de estudio compartido muy interesante. Lo que ha tratado de mostrar en este trabajo es que, en al ámbito del estudio del proceso, junto con la imprescindible y valiosa contribución al mejoramiento y modernización del lenguaje forense, existen otras aportaciones muy enriquecedoras que la lingüística y, en concreto, la pragmática, pueden hacer.

Es lo que sucede con el relieve insospechado que adquieren muchos elementos del proceso como los mencionados cuando son examinados a la luz de la perspectiva de la comunicación. No todo es comunicación en el proceso pero la comunicación es tan esencial en él que muy bien se puede hablar del proceso como espacio comunicativo, y convocar con ello a los estudiosos del fenómeno de la comunicación para que se adentren en la compleja y riquísima realidad procesal y contribuyan a conocerla y perfeccionarla.

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1 Vid. al respecto García Marcos, Francisco Joaquín. «Lingüística y derecho» ELUA. Estudios de Lingüística. 2004, núm. 18, pp. 59-86 passim.

2 Cfr. p. ej. Fernández de Buján, Antonio. «El abogado en Roma» en Muñoz Machado, Santiago Historia de la abogacía española. Madrid, 2015, págs. 54 y ss.

3 Cfr. Montolío Durán, Estrella. «La modernización del discurso jurídico español impulsada por el Ministerio de Justicia. Presentación y principales aportaciones del Informe sobre el lenguaje escrito». Revista de Llengua i Dret, núm. 57, pp. 95-121.

4 Cfr. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Acuerdo de Sala no jurisdiccional sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011.

5 Como podría ser la aparición de requisitos creados por el Tribunal Supremo sin una base legal clara. Relacionado con ello, en el ámbito de la casación Contencioso-Administrativa, puede verse la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de Enero de 2015 que obliga a admitir un recurso rechazado por incumplir un requisito de creación jurisprudencial. El Tribunal Constitucional es condescendiente, pues admite que se puedan añadir por el Tribunal Supremo requisitos inexistentes, incluso con efecto retroactivo, siempre que se permita la subsanación (vid. Las sentencias del Tribunal Constitucional 7/2015, de 22 de enero y 16/2015, de 16 de febrero).

6 Cfr. p. ej. Gómez de Liaño González, Fernando. «Historia del Derecho procesal en la Universidad de Oviedo», Revista jurídica de Asturias, 2013, núm. 36, pp. 67-68. Cfr. también Cachón Cadenas, Manuel. Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950). Madrid, 2012. p. 30.

7 Escandell Vidal, María Victoria. La comunicación, Madrid 2005, p. 43.

8 Cfr. Art. 187 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre la utilización de la toga y la situación de todos en estrados a la misma altura y art. 324 sobre el tratamiento de jueces y magistrados. También el art. 685 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el modo de dirigirse al tribunal. Más extenso es el Reglamento 2/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de honores, tratamientos y protocolo en los actos judiciales solemnes que, sin embargo, no es una norma procesal. Una muestra de antiformalismo militante puede verse entre otros en Ramos Méndez, Francisco. Enjuiciamiento Civil T.II, Barcelona, 2008, pp. 1161 y ss.

9 En gran medida como consecuencia de la denominada tutela multinivel relativa a los derechos fundamentales tanto en los Tribunales nacionales como en los supranacionales con competencia en la materia (Cfr. De la Quadra Salcedo Janini, Tomás. «El papel del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios en un contexto de tutela multinivel de los derechos fundamentales». El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2015.núm. 53, pp. 40 y ss.) y de la existencia de una poderosa corriente de homogeneización de las normas procesales en el ámbito de la Unión Europea y la consolidación de órganos jurisdiccionales supranacionales que se han visto obligados a establecer un diálogo entre ellos.

10. Los ejemplos son innumerables pues la interdisciplinariedad dentro del derecho es en la actualidad muy frecuente en publicaciones y grupos de investigación. Y existe una disposición favorable hacia las aportaciones de otras ciencias como la lingüística la psicología, la estadística. Vid. p. ej. el abordaje constitucional y ius-filosófico presente en el interesante debate recogido en montero aroca, Juan (Coord.) Proceso civil e ideología. Valencia, 2011 y De la Oliva Santos, Andrés. El papel del juez en el proceso civil. Madrid, 2012; o el debate epistemológico e igualmente ius-filosófico entre Cavallone, Bruno y Taruffo, Michele. Verifobia un diálogo entre prueba y verdad. Lima, 2012, que contiene una traducción y presentación de dos artículos publicados por Cavallone, Bruno y Taruffo, Michele en la Rivista di Diritto Processuale en los nums. 1 y 5 del año 2010. Una referencia a otros aspectos debatidos desde diversos puntos de vista en el ámbito del derecho procesal puede encontrarse en Damaska, Mirjam. Las caras de la justicia y el poder del Estado, análisis comparado del proceso legal, Santiago de Chile, 2000.

11 Cfr. García Marcos, Francisco Joaquín. «Lingüística…» cit. pág. 63. Ejemplos de ello, entre otros muchos, son Ordóñez Solís, David «El lenguaje judicial desde una perspectiva comparada y plurilingüe» Revista de Llengua i Dret, 2013, núm. 59, pp. 2-41; Carretero González, Cristina, «La formación de abogados y el lenguaje jurídico» en Retos de la abogacía ante la sociedad global, ed. Madrid, 2012; Calvo González, J., «La controversia fáctica. Contribución al estudio de la quaestio facti desde una perspectiva narrativista del Derecho» en Implicación Derecho Literatura: contribuciones a una teoría literaria del derecho, Granada, 2008, pp. 363-392. Brugnoli, Patrizia. «Il testo giuridico, apolide in una tipología dei testi? alcune riflessioni» Revista de Llengua i Dret, (2007) núm. 47, pp 43-59. Taruffo, Michele. 2007, Narrativas Judiciales, Revista de Derecho, vol. 20, núm. 1, pp. 231-270. Balaguer Callejón, F. 2004, «La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea», Revista de derecho constitucional europeo, núm. 1, pp. 307-322, etc.

12 Cfr. Escandell Vidal, María Victoria. La comunicación, cit. p. 119, quien alude a la división usual entre los juristas entre normas y proposiciones normativas.

13 En el caso de las sanciones administrativas la comprobación es posible a posteriori: se revisa la sanción impuesta por la administración solo cuando el sancionado no está de acuerdo pues de otro modo el sistema se haría inmanejable.

14 Incluso en el derecho penal –cuya aplicación exige necesariamente un juicio previo y, por tanto, la intervención de un juez y un proceso– la eficacia de las normas se produce, sin necesidad de intervención del juez, cuando consiguen disuadir de la comisión de actos delictivos.

15 Cfr. García marcos, Francisco Joaquín. “Lingüística...”, cit. págs. 65-66.

16 Cfr. Escandell Vidal, María Victoria. La comunicación, cit. p.103. Vid. también Centenera Sánchez-Seco, F. «Els criteris lingüístics de les directrius de tècnica normativa: una proposta per a la solució d’enfrontaments entre principis. Revista de Llengua i Dret, 2012, núm. 58, pp. 15-34.

17 Aunque la prioridad del legislador es el acatamiento Vernengo, Roberto J. «El discurso del derecho y el lenguaje» Isonomía, Abril 1996, n. 4, p. 91 («el legislador no pretende solo, y a veces ni siquiera, que lo entiendan, aspira a que lo obedezcan y acaten» o como afirma Kelsen «las normas jurídicas existen, en sentido propio, si y sólo si son suficientemente acatadas», cit. por Vernengo, Roberto J. Ib. loc. cit. p. 92). En el mismo sentido Escandell Vidal, María Victoria. La comunicación, cit. p. 103.

18 Wróblewski, Jerzy, «Los lenguajes… », cit., p. 364 [El añadido es nuestro]. Cfr. también sobre esto McCarl, Ryan. «Incoherent and indefendible: An interdisciplinary Critique of the Supreme Court’s void-for-vagueness Doctrine», Hastings Constitutional Law Quaterly, 2014, vol. 42 pp. 73 y ss.

19 Durante mucho tiempo la textualidad de la norma era –y sigue siendo, cfr. el art 3 del Código Civil– el punto de partida de la aplicación. Pero actualmente existen normas que se consideran únicas y se aplican como tales a pesar de sus múltiples versiones en diferentes lenguas. Esta multiplicidad idiomática –y no sólo, también conceptual en muchos casos– ha llevado a incluir aclaraciones terminológicas o pautas hermenéuticas en la propia norma.

20 Aunque su concepto sea discutido se trata de una realidad cada vez más extendida. Son los textos, encuestas y estudios elaborados con vistas a posibles cambios normativos que, sin estar formalmente promulgados ni ser por tanto normas jurídicas, adelantan las líneas futuras de la legislación influyendo notablemente en la interpretación de las normas vigentes. Cfr. Terpan, Fabien. «Soft Law in the European Union – The Changing Nature of EU Law». European Law Journal, 2015, vol. 21, nº 1, 68 y ss. passim. Relacionado con ello están fenómenos novedosos como la aparición en las normas de términos y expresiones cuya singular significación y alcance no deriva del lenguaje común ni está expresamente contemplado en la norma sino que deriva de alguno de esos elementos del soft law.

21 Cfr. p. ej. toda la regulación del recurso por infracción procesal en la Ley de Enjuiciamiento Civil regulado en los arts. 468 y ss., aparentemente vigentes, pero que, en realidad, se rige por la disposición final decimosexta de la Ley. O la mucho más confusa regulación diferida de la nulidad de los actos procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente (o quizá todavía no).

22 Cfr. art. 6 del Código Civil.

23 Así ocurre, por ejemplo, con figuras como el llamado error de prohibición invencible en el ámbito del derecho sancionador, cuando la persona que ha cometido la infracción no podía conocer la prohibición de ninguna manera. Cfr. art. 14 del Código Penal.

24 La impugnación también es posible en algunos casos pero ese supuesto nos lleva al ámbito de comunicación que hemos denominado reivindicativo o conflictivo.

25 La interacción, que no se produce con los destinatarios, sí puede producirse con quienes tienen la función de aplicarlas, con los jueces. Ejemplo de ello han sido los pulsos habidos entre legislador y jueces hasta conseguir un determinado resultado. Véase p. ej. la compleja génesis del apartado cuarto del art. 9 LOPJ o, del apartado 2 del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

26 Cfr. López Moreno, Ángeles. «Filosofía del lenguaje: implicaciones para la filosofía del derecho», Anales de derecho, Núm. 10, p. 74, distingue entre lenguaje del derecho y lenguaje de los juristas.

Vid. Vernengo, Roberto J. «El discurso…» cit. p. 169. Dentro de esta última categoría distingue Wróblewski, Jerzy. «Los lenguajes del discurso…» cit., p. 367, el lenguaje dogmático y el lenguaje utilizado en la Teoría del derecho.

27 Y por extensión en los sistemas alternativos de resolución de conflictos aunque no se trata de un conjunto homogéneo, tampoco desde el punto de vista lingüístico, y deberán diferenciarse los métodos hetero-compositivos de los auto-compostivos.

28 Intérprete de la decisión del jurado, en la medida en que tiene que redactar la sentencia sobre la base de las respuestas del jurado al cuestionario denominado escrito con objeto del veredicto. Vid. art. 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

29 Que tienen su equivalente en las denominadas prospective overruling en sistemas del common law. Cfr. Taruffo, Michele. «La jurisprudencia entre casuística y uniformidad» Revista de derecho (Valdivia), 2014, vol. 27, no 2, pp. 912 y ss.

30 De modo irrevocable, se suele añadir como característica peculiar que perite distinguir el juicio jurisdiccional de otras formas de aplicación del derecho. Cfr. Gómez de Liaño, Fernando. Abogacía y Proceso. Oviedo, 1988, pp. 49 y ss.

31 La conexión es cierta pero debe aclararse que ello no quiere decir que todos los actos tengan que ser orales o que no puedan existir actuaciones con publicidad limitada.

32 A pesar de lo cual, no es raro encontrar en algunas sentencias referencias a las leyes procesales como leyes rituarias. Alguna disposición aislada de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881podía se catalogada como rito pero no existe ningún ejemplo en la actualidad. El único equívoco puede provocarlo la fórmula establecida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la que se trata, de modo arcaico y ahora mismo en desuso, de garantizar la imparcialidad del tribunal en un supuesto muy concreto. Una finalidad equivalente se persigue con lo dispuesto en el art. 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sin necesidad de recurrir a la utilización de una fórmula.

33 De modo excepcional se prevé expresamente el cumplimiento inexcusable de una formalidad en supuestos como la denominada diligencia de reparto (cfr. art. 68 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que garantiza que para determinar el juzgado al que le corresponde conocer de un asunto se han seguido los criterios preestablecidos) porque la ley quiere garantizar de esta manera el derecho al juez predeterminado por la Ley.

34 Cfr. singularmente lo dispuesto en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

35 Cfr. en este sentido Castellón Alcalá, Heraclia, «Gramática y leyes, o cómo alguna norma legal (in)cumple las normas expresivas», Revista de llengua i dret, 2011núm. 56, pp. 13 y ss. passim, que toma como ejemplo, precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Cfr. también Cremades López de Teruel, Fernando Javier. «El traslado de la contestación a la demanda: ¿quién provoca a quién?» Diario La Ley, 2015, núm. 8541, donde se analiza un ejemplo paradigmático de cómo un exceso procedimentalista del legislador puede convertir una garantía en un obstáculo.

36 Ejemplo paradigmático de ello son las distintas reformas sufridas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los últimos años plagadas de detalles que no han logrado perfeccionar la investigación y corren el peligro de quedar obsoletas enseguida. Cfr. p. ej. entre otros muchos los arts. 123, 770, 762 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

37 Cfr. Vernengo, Roberto J. «El discurso…» cit. p. 88.

38 Grice, H. Paul, «Logic and conversation» en Cole, P., Morgan, J.L. (Eds.), Syntax and Semantics, vol. 3., New York, 1975, pp. 41–58. http://www.ucl.ac.uk/ls/studypacks/Grice-Logic.pdf. Una explicación sobre el significado de estos principios puede verse en Bethan L. Davies. «Grice’s Cooperative Principle: Meaning and rationality» Journal of Pragmatics, 39, 2007, pp. 2308–2331. doi:10.1016/j.pragma.2007.09.002

39 Vid. Grice, H. Paul. «Logic and conversation», cit. p. 45.

40 Cfr. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Frente a las teorías narrativas del derecho que sustituyen la referencia a la verdad por la coherencia y la verosimilitud resulta interesante la argumentación de Taruffo, Michele, «Narrativas…» cit. p. 244.

41 Grice, H. Paul, «Logic and conversation», cit. p. 46.

42 Vid. p. ej., entre otros, los arts. 49 bis, 140, 217, 265, 286, 299 y 306 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así lo establece, por ejemplo, el art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular el desarrollo de la vista en el juicio verbal y disponer que el juez «dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones» Similares referencias pueden encontrarse en las demás leyes procesales.

43 Cfr. art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

44 Que limita también el derecho de defensa que nunca puede servir de justificación del insulto, la descalificación o la infracción del derecho al honor. Cfr. en este sentido la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio 2015, caso Peruzzi c. Italia.

45 Voz pragmática del Diccionario de la Real Academia de la Lengua. O, como explica Escandell Vidal, María Victoria. Introducción a la pragmática, Madrid, 1996, p. 39, «de todos aquellos aspectos del significado que por depender de factores extralingüísticos quedan fuera del ámbito de la teoría semántica».

46 Es decir, como antes hemos mencionado, actividad de aplicación del derecho al caso concreto, que es lo característico del proceso judicial.

47 Hasta el punto de que, por ejemplo, en el ámbito penal, en nuestra tradición procesal no se puede juzgar al acusado en rebeldía. Cabe el enjuiciamiento en delitos castigados con penas inferiores a dos años de privación de libertad que pueden suspenderse. Cfr. Art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

48 Cfr. Sobre esto las interesantes consideraciones de Igartua Salaverría, Juan. «Función Epistémica del `contradictorio´ y su incidencia en el razonamiento judicial». Diario La Ley, 2015, no. 8581, passim.

49 Cfr. Nieva Fenoll, Jordi. «El mal nombre del principio inquisitivo», Justicia: revista de derecho procesal, 2014, núm. 1, pp. 138.

50 Esta obligación formulada en sentido negativo es la que se conoce como «prohibición de non liquet (no lo veo claro)». Cfr. Artículo 448 del Código Penal.

51 Cfr. Grice, H. Paul. «Logic and conversation». cit. p. 45. Una interesante explicación puede encontrarse en Escandell, Introducción… cit. p. 78.

52 En el ámbito criminal la libertad para determinar los hechos por parte del acusador no es absoluta pues debe tratarse de hechos que se deriven de la investigación criminal previa. Cfr. art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

53 P. ej. Respecto de los hechos que ocurran con posterioridad a la demanda o contestación, o de los documentos que no estaban a disposición de una parte en ese momento. Cfr. arts. 270 y 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

54 Cfr. Escandell Vidal, María Victoria. Introducción… cit. pp. 80 y ss.

55 Cfr. art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La norma no es taxativa. No obliga al juez a valorar como reconocimiento lo que puede ser un olvido o consecuencia del desorden o ambigüedad de las alegaciones del contrario, pero le permite basar en eso su decisión de considerar probado un determinado hecho.

56 Criticado entre otros por Taruffo, Michele. «Narrativas judiciales»… cit. p. 259, por la dificultad de concreción.

57 Cfr. art. 281.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a los hechos favorecidos por una presunción también citados por la norma no eximen de probar el hecho base de la presunción.